Нечаянный проект

Наряду с постоянством спроса эти объемы товарной продукции представляют собой очень привлекательный сегмент рынка. В настоящее время в России в нем работает около 100 производителей и поставщиков. При этом компании малых и средних масштабов занимают 20-25% в натуральном выражении. Более 75% чайного рынка контролируется всего пятью компаниями — «Орими Трейд», «Компания «Май», «Unilever», «Ахмад» и «Сапсан». Таким образом, рынок чая и чайной продукции в России в значительной мере монополизирован. Причем процесс вымывания мелких производителей и поставщиков, однажды набрав силу, продолжается.

Однако в настоящее время не монополизация чайного рынка является первоочередной проблемой. Тревожнее обстоит дело с несоответствием отечественных систем регулирования и менеджмента в чайной отрасли требованиям международного уровня. Во многом это обусловлено тем, что обновлением нормативной базы здесь серьезно не занимались с конца 80-х годов прошлого века. В то же время, за последние годы значительно повысилось разнообразие чайной продукции (сейчас на рынке обращается до 40 видов), появились новые технологии, современные методы исследований и испытаний.

Но эти новые технические возможности имеют и свою изнанку — российский рынок буквально захлестывает контрафактная и фальсифицированная продукция, поступающая из-за рубежа и изготавливаемая в самой России.

Все указанное не может не быть источником многочисленных нетарифных, в том числе и технических барьеров для отечественного бизнеса во взаимоотношениях с зарубежными поставщиками, регуляторами и конкурентами. Их преодоление требует всевозрастающих затрат, делающих отечественный бизнес неконкурентоспособным по многим позициям (напомним, что более 90% потребностей российского чайного рынка удовлетворяется за счет импорта). Поэтому появление проекта Федерального закона «Технический регламент на чай и чайную продукцию» можно считать настоятельным велением времени.

Система технического законодательства ЕС

Эта система, как важнейший элемент системы технического регулирования, во многом базируется на данном в Руководстве ISO/IEC Guide 2:2004 «Стандартизация и смежные виды деятельности. Общий словарь» определении базового термина: технический регламент — регламент, содержащий технические требования либо непосредственно, либо путем ссылки на стандарт, документ технических условий или свод правил, либо путем включения в себя содержания этих документов.

Из этого определения следуют очень важные особенности европейской системы технического регулирования, которые демонстрируются в табл. 1. Сам факт, что по импорту в Россию завозится более 90% чая и чайной продукции, свидетельствует о том, что в перечне субъектов права не хватает ряда ключевых игроков чайного рынка: импортеров, уполномоченных представителей, таможни и т.д. Только это делает систему регулируемых отношений в сфере действия законопроекта существенно недостроенной.

Табл. 1. Сравнительные данные по содержанию ссылок в Регламенте № 882/2004 и в Законопроект

Регламент № 882/2004

1. Регламенты: 178/2002; 2160/2003; 2092/91; 2082/92; 2081/92; 2913/92; 853/2004; 852/2004; 339/93; 854/2004; 999/2001 — всего 11 Регламентов.

2. Директивы: 91/496/EEC; 97/78/EC; 95/53/EC; 95/69/EC; 96/22/EC; 92/2/EEC и т.д. — всего 45 Директив.

3. Решения: 93/383/EEC; 98/728/EC; 1999/313/EC; 1999/468/EC; 90/424/EEC; 95/408/EC; 1999/468/EC; 76/894/EEC — всего 8 Решений. Итого 64 нормативно-правовых актов.

Стандарты: EN 45004, EN 45003, EN 45002, EN ISO/IEC 17025, ISO 5725:1994.

Своды добросовестных практик: GMP, GHP, добросовестная фермерская практика.

Система критических контрольных точек и анализа рисков НАССР.

Международный гармонизированный протокол IUPAC, руководства IUPAC.

Также регламент не дает сколько-нибудь цельного представления о полномочиях и ответственности указанных в законопроекте субъектов права и о системе регулируемых отношений в целом. Мешает и то, что один и тот же субъект права может выступать в нескольких лицах. Например, заявителем может быть изготовитель и продавец.

Острым недостатком в обсуждаемом вопросе является отсутствие взаимосвязи той части регулируемых в законопроекте отношений, которая связана с продовольственным правом и которая просматривается в европейских директивных актах (в директивах, регламентах и решениях) только через ссылки на другие законодательные акты.

Для продовольственного права ЕС характерно, что через ссылки в хорошо прослеживаемые отношения оказываются вовлечены Европейский Парламент, Европейская Комиссия, Комитета по экономическим и социальным вопросам, Европейский Комитет по стандартизации (СЕN), Европейский Комитет по стандартизации в области электротехники (СЕNЕLЕK), Европейский институт стандартов в области телекоммуникации (ETSI), эксперты ЕС, грузополучатели, общественные объединения, изготовители (производители), потребители, операторы, Постоянный Ветеринарный Комитет, национальные поверочные лаборатории, инспекционные службы, таможенные службы и т.д.

Таким образом, оказываются четко обозначенными отношения между представителями законодательной и исполнительной властей, коммерческих и некоммерческих организаций. Ими охватываются области как обязательных, так и добровольных требований, рыночных и нерыночных отношений. Правовой режим функционирования большинства этих субъектов права ставит их также в существенную зависимость от институтов гражданского общества. Например, от Европейского Форума по обеспечению безопасности продукции (PROSAFE), Союза Европейских Конфедераций промышленников и предпринимателей, Европейской организации потребителей (BEUC) и др.

Отсутствие в законопроекте ссылок на другие законодательные акты, связанные с общеправовым контекстом, а также отсутствие отмеченного выше ряда участников регулируемых отношений влечет за собой запредельную недоурегулированность этих отношений. Это усугубляется отсутствием в российской системе ряда инфраструктурных элементов, присущих европейской системе продовольственного права. Все вместе это не может не сказаться самым отрицательным образом на совместимости российской и европейской систем технического регулирования и на решение вопросов безопасности чайного рынка, насыщенного в России фальсифицированной и контрафактной продукцией.

О ссылках на добровольные стандарты

Речь идет о ссылках в Регламенте № 882/2004 на ряд добровольных документов по стандартизации (EN, ISO/IEC, GMP, GHP, IUPAC, НАССР) (табл. 1). В других директивных документах ЕС это делается в отношении международного стандарта 22000-2007 по системе менеджмента безопасности пищевой продукции, стандарта на пищевые продукты BRC (Global standard — Food), единого международного стандарта на производство пищевых продуктов IFS (International Food Standard), Кодекса Алиментариус и т.д. Примечательно здесь то, что непосредственная ссылка в законе делает добровольные документы по стандартизации юридически обязательными. Таким образом, юридически обязательными в Европе являются устанавливаемые международными стандартами требования к органам по сертификации и испытательным лабораториям, к системам менеджмента безопасности продовольственной продукции и контроля-надзора над рынком. Особо хочется отметить использование в европейской системе продовольственной безопасности стандартов (сводов, кодексов) установившихся практик. Это совершенно новый для России вид нормативно-технических документов, не получивший «прописки» в ФЗ-184 (и уж, тем более — в законопроекте). Одно только это обстоятельство делает российскую систему продовольственной безопасности неконкурентоспособной во многих отношениях.

В законе ФЗ-184 такие прямые ссылки на стандарты не предусмотрены. Все это относится к законопроекту в полной мере. В нем по умолчанию (что, само по себе, плохо) держится курс на использование элементов Нового подхода ЕС, базирующегося на формировании существенных требований, которые конкретизируются в технических нормах «гармонизированных» стандартов. Однако в ФЗ-184 не предусмотрены такие важные элементы Нового подхода, как существенные требования, презумпция соответствия и нотификация. За этим следует целый ряд серьезных несоответствий российской и европейской систем технического регулирования.

Без существенных требований невозможно выполнение предписаний ст. 7 (п. 1) 184- ФЗ. Логично предположить, что в технических регламентах для конкретного вида продукции должны быть подобраны те виды безопасности, которые могут быть связаны с недопустимыми рисками причинения вреда. И только с ориентировкой на эти виды безопасности могут формироваться технические нормы самого регламента, а также перечень согласованных («гармонизированных») стандартов, не теряющих своего изначального статуса добровольных для использования документов.

В законопроекте такой подборки видов безопасности (существенных требований) в отношении чайной продукции нет. Не используется и не упоминается понятие «риск». Все это делает законопроект документом, не соответствующим установкам 184-ФЗ и европейской системы технического регулирования по ряду ключевых вопросов.

Наиболее значимой структурной особенностью законодательной отрасли в системе технического регулирования ЕС видится многоуровневый характер ее построения. На вершине располагается Директива 2001/95/ЕС «Об общей безопасности продукции». В ней записано: «Настоящая Директива является источником „горизонтального законодательства“ Европейского сообщества (франц.: legislation communautaire horizontale; англ.: horizontal Community legislation; нем.: horizontale Gemeischaftsvorschriften), призванного гарантировать безопасность людей в отношении любых видов и категорий предлагаемой им продукции». В этой связи Директива устанавливает для всех производителей «общую обязанность безопасности» (обязанность выпускать на рынок только безопасную продукцию).

На более низких уровнях осуществляется реализация этих общих требований к безопасности продукции по отраслям, в том числе и к продовольственной продукции. Продовольственная отрасль возглавляется Регламентом № 178/2002 «Об установлении общих принципов и предписаний продовольственного законодательства, об учреждении Европейского органа по безопасности продуктов питания и о закреплении процедур в отношении безопасности продовольственных товаров». В тексте этого документа записано: «Настоящий Регламент закрепляет основополагающие нормы по вопросам одной из самостоятельных отраслей правового регулирования Европейского сообщества (ЕС) — „продовольственного законодательства“ (франц.: legislation alimentaire), именуемого также (в источниках на английском языке) „продовольственным правом“ (англ.: food Law)».

Записано также, что данный «документ содержит в себе общую часть указанной отрасли, в развитие которой далее издаются многочисленные регламенты и директивы Сообщества относительно конкретных видов, компонентов или технологий производства продуктов питания (исторически издание подобных актов специального характера предшествовало выработке общерегулятивного законодательства ЕС о продовольственных товарах)». Особая ценность Регламента № 178/2002 заключается в том, что им закладываются общие для всей продовольственной отрасли принципы и требования пищевого законодательства с конкретизацией их в директивных документах, относящихся к конкретным видам деятельности или продукции. Здесь вырисовываются очень важные особенности построения системы европейского технического законодательства, без учета которых построить современную систему продовольственного технического законодательства невозможно в принципе.

Речь идет о многоуровневом характере построения продовольственного права (food Law), а в его рамках — продовольственного законодательства (legislation alimentaire). Данные этой схемы далеки от исчерпания и носят чисто демонстрационный характер. Верхние этажи можно считать занятыми актами «горизонтального» законодательства, к которому принадлежит и Регламент 882/2004 (табл. 1). Более низкие уровни можно считать принадлежащими актам «вертикального» законодательства. К ним по уровню технических норм должен принадлежать и законопроект, сопоставимый по рангу директивам 1999/4/EC и 2000/36/ЕС. Технические нормы каждого верхнего уровня детализируются и конкретизируются нормами примыкающего к нему нижележащего уровня. При этом нормы вышележащего уровня относятся к нормам нижележащего уровня как род и вид. И вся эта нормативная вертикаль занимает уровни от регионального (уровень ЕС) до локального (уровень производства).

Такой многоуровневый характер построения нормативно-технического пространства позволяет создать компактное, непротиворечивое и системно жестко обусловленное множество норм определенной отраслевой принадлежности. Без этого представить современную систему технического регулирования в ее нормативной части невозможно в принципе. Законопроект как раз и являет собой пример таких безнадежных попыток бессистемного построения такой системы, усугубленных низким качеством самого регламента.

О рисках

Риски — это общий вопрос, относящийся к проблемам безопасности для всех видов продукции, поэтому он должен занимать место в среде «горизонтального» законодательства. И, действительно, в Директиве 2001/95/ЕС и Регламенте № 178/2002 термин риск упоминается 89 раз, во втором — 102 раза соответственно. И в 184-ФЗ записано (ст. 7, п. 1): «Технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования...». Это значит, что установление технических норм без учета степени риска причинения вреда не может иметь юридических последствий. В этом же законе отмечается, что «технический регламент должен содержать правила и формы оценки соответствия..., определяемые с учетом степени риска...» (ст. 7, п. 3,184-ФЗ). Т.е. и правила и формы оценки соответствия, включая и подтверждение соответствия, необходимо выбирать с учетом степени риска нанесения вреда человеку, окружающей среде и имуществу.

Среди основных задач Европейского органа по безопасности продовольствия (EFSA) сбор и анализ данных, позволяющих осуществлять мониторинг и как можно полнее характеризовать риски, которые имеют непосредственное или непрямое воздействие на безопасность продовольствия и кормов. Этими данными EFSA делится с национальными органами, занимающимися рисками. Например, надзор за производством и обращением пищевых продуктов в Германии осуществляет Федеральное министерство по защите потребителей, питанию и сельскому хозяйству (BMVEL). В структуре этого министерства мы видим такой влиятельный орган, как Федеральный институт по оценке риска (BfR).

Важнейшим элементом системы надзора над продовольственным рынком в ЕС является специальная информационная система (RAPE), предназначенная для быстрого обмена между странами-членами и Европейской Комиссией информацией о серьезных рисках для потребителей. На методологии риска во многом базируются установки Руководства ИСО/МЭК 51:1999 «Аспекты безопасности. Руководящие указания по включению их в стандарты». Собственно, на обеспечение безопасности пищевых продуктов направлены базирующиеся на методологии рисков стандарты и руководящие принципы Кодекс Алиментариус.

И вот на фоне этого повышенного внимания к теме рисков в законопроекте термин риск, как уже указывалось выше, даже не упоминается. Этот факт является серьезным отступлением законопроекта от требований как 184-ФЗ, так и системы технического регулирования ЕС. Серьезным настолько, что только одно это делает системы технического регулирования ЕС и России в области продовольственного, в том числе и чаевого рынка принципиально несовместимыми.

Оценка соответствия

Этой теме в законопроекте отведена Глава 3 «Подтверждение соответствия чая в чайной продукции требованиям настоящего Федерального закона». Однако описание выбранных схем декларирования соответствия предлагается в столь общем виде, что ни о каком выполнении принципа единства правил и методов исследований (испытаний) и измерений при проведении процедур обязательной оценки соответствия (ст. 3, 184-ФЗ) и говорить не приходится. Обеспечивается практически полный произвол в выборе процедур оценки соответствия по первой схеме и полная неясность в выборе условий получения услуг третьей стороны.

Все это капитально противоречит модульному подходу к оценке соответствия ЕС. В настоящее время модульный принцип в Европе получил серьезное развитие в связи с принятием Решения № 768/2008/ЕС «Об общих условиях реализации продукции», пришедшего на смену знаменитой Директивы 93/465/ЕЭС Глобального подхода. Решение № 768/2008/ЕС относится ко всем видам продукции и поэтому может быть отнесен к сфере «горизонтального» законодательства ЕС. В этом документе законодательно закрепляются модули А, А1, А2, В, С, С1, С2, D, D1, Е, Е1, F, F1, G, H, H1 — всего 16 против отсутствия таковых в законопроекте вообще. Причем в Приложении II Решения содержание этих модулей раскрывается подробнейшим образом, что способно обеспечить единство оценки соответствия практически во всех случаях.

Таким образом, выбранная в законопроекте система оценки соответствия характеризуется серьезными расхождениями с европейской системой, а также непрозрачностью выбора доказательных схем и процедур.

Особого рассмотрения заслуживает тема выбора технических норм и характеристик с учетом того, что она тесно связана с необходимостью использования соответствующих методов испытаний и измерений для установления соответствия. В законопроекте все внимание сосредоточено на требованиях безопасности чая и чайной продукции по химическим, радиологическим и микробиологическим показателям, приведенных в Приложениях 1 и 2. Но об этих показателях в основной части законопроекта можно прочитать только следующее (ст. 5, п. 2): «Чай и чайная продукция должны соответствовать требованиям химической, микробиологической и радиологической безопасности, установленным в приложениях 1 и 2 к настоящему Федеральному закону». Из этой нормы следует, что все виды чая и чайной продукции (а это десятки разновидностей) без всяких исключений должны проходить проверку на содержание указанных в данных приложениях вредных примесей.

Авторы законопроекта видимо не представляют себе, насколько дорогая инструментальная база, а также высококвалифицированный персонал, какие затраты времени требуются для измерений содержания примесей на уровне чувствительности самых современных приборов. Возможности для таких испытаний и измерений на современном уровне могут иметь только очень крупные компании или региональные и государственные центры.

В сущности, речь здесь идет о технических возможностях независимых исследовательских лабораторий (центров), уполномоченных исполнять роль третьей стороны в системах оценки соответствия. За рубежом такие уполномоченные (нотифицированные) лаборатории занимаются не только сертификационными, но и другими видами услуг. Поэтому отношение числа испытательных лабораторий к числу органов по сертификации в развитых странах в среднем равно 10:1, в то время как в России — только 2:1.

Наряду с этим постоянно совершенствуется техническая оснащенность лабораторий, которая в настоящее время в среднем намного превосходит российскую.

Поэтому острым можно считать вопрос минимизации затрат на декларирование соответствия путем признания зарубежных результатов оценки соответствия, учета результатов санитарно-эпидемиологической экспертизы с выдачей гигиенического сертификата, оптимизации числа испытаний. Но эти и другие методы снижения затрат на декларирование соответствия не рассматриваются в законопроекте.

О пестицидах

В зарубежных системах продовольственной безопасности большое внимание уделяется контролю над остаточным содержанием пестицидов в сырье и продукции растительного происхождения.

Как же этот вопрос освещен в законопроекте? В его статье 5 (п. 3) записано: «Контроль содержания пестицидов может быть осуществлен только при условии наличия норм содержания пестицидов в чае и чайной продукции, установленных федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций государственного санитарно-эпидемиологического контроля (надзора) в соответствующей сфере деятельности». Возникает вопрос, почему эти нормы не устанавливаются законопроектом, если это настоятельно диктуется международными подходами? Выбранная авторами Законопроекта позиция в отношении системы оценки соответствия серьезно отстраняет нашу страну от современных подходов международного уровня к выстраиванию этой системы. Мало того, нам предлагается система оценки соответствия, богатая коррупционными схемами и насыщенная многими другими рисками серьезных экономических потерь.

Государственный контроль (надзор)

Этому виду деятельности отводится Глава 4 Законопроекта. При этом заявляется (ст. 15, п. 4), что «государственный контроль (надзор) за соответствием продукции требованиям настоящего Федерального закона проводится в формах визуального контроля продукции в месте ее реализации и (или) инструментального контроля в аккредитованной лаборатории (центре)». Это тяжелое заблуждение, так как государственный контроль (надзор) является государственной функцией, не сводящейся исключительно к контролю над продукцией.

В целом Глава 4 Законопроекта сформирована без учета многих подробностей в содержании Главы 6, 184-ФЗ «Государственный контроль (надзор) за соблюдением требований технических регламентов». Например, в 184-ФЗ (ст. 32) обозначен круг субъектов государственного контроля (надзора) (ст. 32, п. 1), но не разграничены полномочия между ними. Относительно порядка осуществления государственного контроля (надзора) 184-ФЗ содержит отсылочную норму, не раскрывая механизма его проведения (ст. 32, п. 2).

Это в полной мере относится к законопроекту, в котором эти вопросы или полностью обходятся (процедурные вопросы), или решаются недостаточно квалифицированно с юридической точки зрения. Последнее относится к назначению субъекта государственного контроля (надзора), выполняющего свои функции в рамках сферы действия законопроекта.

Заключительные замечания

Проект Федерального закона «Технический регламент на чай и чайную продукцию» столь значительно отклоняется от требований Федерального закона «О техническом регулировании» и от модельных представлений о системах технического регулирования международного уровня, что ни о каком приближении к конечным целям реформы не может быть и речи.

Однако обсуждаемый проект выводит нас на один общий вопрос, который нельзя не обсудить: можно ли вообще добиться успеха в достижении главной цели реформы, проводя ее только снизу, т.е. разрабатывая технические регламенты только низового уровня. В силу указанных выше причин и недостаточно высокого уровня исполнения (в профессиональном плане) должен быть «снят с дистанции» в любом случае.

(Полную версию отзыва о регламенте смотрите на сайте Комитета РСПП по техническому регулированию, стандартизации и оценке соответствия)